Ключевые слова: обыск, следственные действия, жилище, права граждан, неотложное следственное действие.
Обыск — следственное действие (ст. 182 УПК РФ), состоящее в целенаправленном принудительном обследовании помещений, участков местности, человека и иных объектов с целью обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, добытых преступным путем, других материальных объектов, могущих иметь значение для уголовного дела, в том числе разыскиваемых лиц и трупов [3].
Обыск отличается от осмотра и других следственных действий своим поисковым принудительным характером, необходимостью в определенных законом пределах ограничивать права граждан на личную свободу, тайну частной жизни и неприкосновенность жилища.
Уважение прав и основных свобод человека является основным принципом современного международного права. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства. Согласно статье 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.
Так как проведение обыска существенно ограничивает конституционные права граждан, для его проведения необходимы процессуальные и фактические основания. Обыск производится на основании мотивированного постановления следователя, а обыск в жилище — на основании судебного решения, с согласия руководителя следственного органа.
Но для того чтобы понять, что же такое обыск в жилище, надо разобраться с понятием термина «жилище». Ответ на этот вопрос мы можем найти в п.10 ст. 5 УПК РФ и примечании к ст. 139 Уголовного кодекса РФ, согласно которым жилище — это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. Однако на практике применение данного определения вызывает некоторые трудности. Согласно Жилищному кодексу РФ от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ, включение того или иного строения (его части) в жилищный фонд определяется не использованием его людьми для проживания, а соответствием строения (его части) административным регламентам, совершением в отношении его органами власти юридических актов: внесением в реестры, паспортизацией, признанием прав собственности и т. п.
Одним из недостатком бланкетного определения жилища является во многом искусственное ограничение круга объектов, выступающих в этом качестве, лишь стационарными сооружениями, возводимыми в соответствии со строительными проектами. Достаточно давно среди ученых-процессуалистов возникла дискуссия о том, можно ли признать жилищем дачный домик. Так ученые-криминологи указывают, что жилищем при постоянном или временном пребывании в нем, может выступать и автоприцеп — трейлер и палатка. Являются жилищами и традиционные сооружения кочевых народов: яранги, юрты, чумы, кибитки и т. п. [5].
Рассматривая автономное понятие «жилище» Европейский Суд по правам человека в различных решениях признавал жилищем места проживания, установленные законным путем, в том числе, принадлежащие другому лицу, если такое проживание продолжается в течение значительного периода времени и на ежегодной основе. Суд не ограничивается традиционными местами проживания; под понятие «жилище» подпадают и мобильные места проживания, и офисы компании, отделения или иные помещения делового предприятия при отсутствии четкого различия между собственным офисом и частным местом проживания или между частной и предпринимательской деятельностью.
Однако, на практике «обысковые действия» в таких сооружениях и транспортных средствах — прицепах, вагончиках, контейнерах, банях, сараях, землянках, домиках охраны и т. п., — проводятся, не всегда правомерно, в форме следственных осмотров участков местности или помещений. Если считать «жилищем» только жилье, отвечающее строительным, санитарным и иным нормативам и стандартам, то будут нарушаться права жителей на неприкосновенность жилища, а также на свободу передвижения и выбора места жительства, в зависимости от имущественного положения обыскиваемого.
Согласно содержанию ч.3 ст.182, ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ можно выделить два вида обыска в жилище: который не носит неотложный характер; носящий исключительный характер и не терпит отлагательств.
В науке уголовного процесса это довольно спорный вопрос, ведь не ясно по каким критериям следует определять неотложность данного следственного действия, а также в УПК отсутствуют четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.
Итак, следует понять, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства, носит срочный характер. Согласно Пленуму Верховного РФ [2] и комментариям к УПК РФ [4] случаями, которые не терпят отлагательства рекомендуется признать следующие ситуации:
1) необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления;
2) фактические основания для производства указанных следственных действий появились в ходе осмотра, обыска и выемки в другом месте;
3) промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться;
4) неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;
5) возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов;
6) имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производятся какие-либо следственные действия, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела.
В этих случаях, как указано в ч. 5 ст. 165, следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья не позднее 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.
Обыск, связанный со вторжением в жилище, наносит сильнейший психологический удар по домашнему спокойствию, особенно если в обыскиваемом помещении находятся дети.
Именно этим обстоятельством продиктовано имеющее очевидный нравственный смысл правило, согласно которому ни выемка, ни обыск не допускаются в ночное время, т. е., в период с 22 до 6 часов по местному времени. Только в исключительных случаях, когда промедление может повлечь невосполнимую утрату возможности добыть доказательства по делу, возможно проведение этих следственных действий.
До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.
В ходе обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.
Обыск и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи не терпящие отлагательства, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном частью первой статьи 448 УПК, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска или выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты/
В постановлении судьи о разрешении производства обыска или выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства [4].
Согласно положениям, закрепленным в ч.7 ст.182 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) обязан принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Одной из основных мер следует признать разъяснение участвующим и присутствующим лицам, о недопустимости без разрешения разглашать ставшие им известными в связи с участием в обыске сведения и получение от них подписки с предупреждением об ответственности по ст.310 УК РФ.
В ч.11 ст.182 УПК РФ отмечено, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего, является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают:
1) совершеннолетние члены его семьи;
2) пользователи помещением;
3) совершеннолетние члены семьи пользователя;
4) лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи;
5) представители организации при обыске в помещении организации.
Невозможность обеспечения участия в следственном действии лица, у которого производится обыск, должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений
В ст.2 Семейного Кодекса РФ, в качестве члена семьи, о котором речь идет в ч.11 ст.182 УПК РФ, может выступать супруг лица, в помещении которого производится обыск, один из родителей (усыновителей) или его совершеннолетний ребенок (усыновленный). Если же руководствоваться также ст.69 Жилищного Кодекса РФ, то, помимо указанных лиц, членами семьи следует признавать других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а в исключительных случаях и иных граждан, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи и ведут с ним общее хозяйство.
Учитывая мнения ученых-процессуалистов, а также судебно-следственную практику, считаем необходимым предусмотреть в законе возможность участия при производстве обыска представителей местной администрации или жилищно-эксплуатационной организации в случаях, когда отсутствует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи, либо его родственники, и, соответственно, право следователя производить обыск в такой ситуации. Как ранее это было закреплено в ст. 169 УПК РСФСР. Об этом факте следователю необходимо делать запись в протоколе. А в судебном решении зафиксировать возможность производства обыска в жилище без участия указанных лиц. В связи с этим следователь должен заранее предусмотреть сложившуюся ситуацию и обоснованно изложить ее в своем ходатайстве перед судом.
При производстве обыска составляется протокол, в котором должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.
Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
Копия протокола вручается лицу, в жилище которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи.
Литература:
- «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 29.07.2018)
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01 июня 2017 года № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)»
- Криминалистика: учебник / под ред. д.ю.н., профессора В. Д. Зеленского и д. ю.н., профессора Г. М. Меретукова — СПб, Издательство «Юридический центр», 2015- 704.
- Гриненко А. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Эксмо, 2014. — с. 228.
- Мисюта И. А. «О признаках жилища как места проведения отдельных видов обыска и выемки»/ Вестник Московского университета МВД России, 2016.
